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北京市餐饮企业劳动用工法律风险分析
本文首发于劳动法公众号bjzhongcai
笔者代理的劳动案件中，无论是代理用人单位还是代理职工个人，按行业分类餐饮企业都占了较大比重。该行业发生的劳动争议案件具有一些共性，故总结成此文以飨读者。
北京市的餐饮企业一般属于中小微企业，规章制度不健全，用工不规范。经营者出于成本考虑一般不设置专职人力资源岗位，用工管理能力不足。劳动合同签订率和社会保险参保率偏低。职工学历和工资水平低，外地员工多，流动性大。职工工作时间过长，加班加点常态化，无加班费或者加班费不按规定标准支付。因餐饮类企业量多面广，劳动监察力量不足无法全面有效监管。职工维权意愿和能力不足，往往在发生劳动争议后忍气吞声，仲裁诉讼占比有待提高。由于基数大，餐饮行业劳动争议发生的绝对量较大。笔者对近五年来代理的餐饮行业劳动案件进行梳理，发现经常发生的案件类型如下：
一、不签订书面劳动合同
大中型餐饮（连锁）企业用工管理较为规范，劳动合同签订率较高，而一些规模较小的餐厅、酒楼，劳动合同签订率较低。至于不签劳动合同原因，有的是经营者对不签订劳动合同的后果不清楚；有的存在侥幸心理；还有的是职工不愿意签订。
法律对用人单位不签订书面劳动合同设定了很重的法律责任，即自用工之日起满一个月的次日至签订书面劳动合同的前一日向劳动者支付二倍的工资，最长支付11个月（不续签的情况下最长支付12个月）。一旦进入仲裁和诉讼程序，餐饮企业就要面临支付数月二倍工资的责任，给本就属于薄利的企业带来较大的支出压力。
二、不缴或少缴社会保险费
社保缴费重是民营企业普遍反映的问题。缴吧，企业可能要倒闭；不缴吧，会面临被职工仲裁和稽核补缴的风险，处于两难境地。但餐饮企业往往出于减少用工成本的现实考虑普遍不给职工缴纳社会保险或者以最低基数缴纳，经营者对违法性心知肚明，但认为法不择众心存侥幸。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，没有与国家讨价还价的余地。不给职工开户，不缴纳社会保险的，按照《劳动合同法》第38条第1款第3项和第46条第1项的规定，职工有权以餐饮企业“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由辞职，并要求餐饮企业依法支付经济补偿（工作一年支付一个月）。同时，职工有权向社保稽核部门投诉，要求餐饮企业补缴社会保险费、交纳滞纳金。如果职工不幸发生工伤致残，则按照北京市的工伤待遇标准，餐饮企业可能面临着支付数十万元的赔付。保险得失老板心里要有数。
三、拖欠或乱扣工资
餐饮行业员工流动性强，企业为了留住人一般会押工资，或者迟发。如有的餐饮企业规定上月工资次月25日发，上年的年终奖次年8月份发放，年终奖发放时不在职的不发年终奖；有的规定员工提前离职则不予结算当月工资；有的在员工离职时扣这钱扣那钱；还有的企业规章制度里规定，旷工一天扣三天工资，迟到早退十分钟扣半天工资等等，不一而足。企业要注意了，上述扣款都是违法行为，触犯了要承担相应的法律责任。上面提到的上月工资次月25日支付，构成未及时支付劳动报酬，员工以此为由解除劳动合同的，餐饮企业应当按照员工的工作年限支付经济补偿。上面提到的旷工一天扣三天工资的规定，员工可以“用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定”为由解除劳动合同，也可以在工资发放后以餐饮企业“未及时足额支付劳动报酬”为由解除劳动合同，并向餐饮企业主张按照员工的工作年限支付经济补偿。出来混总是要还的，你能治员工，员工就有办法治你！
四、离职补偿或赔偿。
在笔者代理的餐饮行业案件中，绝大多数案件请求包括离职补偿或赔偿金，正常离职叫补偿，违法辞退叫赔偿，法律依据不同，涉及金额也不同。餐饮企业很少专门配备人员研究劳动法和北京市的具体操作细则，导致企业解除劳动合同时存在这样那样的瑕疵。如常见的解除试用期期员工的劳动合同，随便找个理由就把员工辞退了，很有问题。《劳动合同法》和北京市司法系统对如何判断是否合法解除试用期劳动合同细化了许多条件。比如录用时要告知录用条件，解除时要有证据证明员工存在《劳动合同法》第39条和第40条第1项和第2项的情形。不具体这些情形的，餐饮企业不得以试用期不符合录用条件为由辞退员工，否则在仲裁或诉讼程序中会被认定为违法解除，承担一个月的赔偿金，或者继续履行劳动合同并支付争议期间的工资。所以说，餐饮企业若想合法规则辞退员工，应当多研究是否具备法定条件再比如，劳动合同到期终止，餐饮企业不续签，员工会有补偿吗？有些餐饮企业和员工不清楚，其实法律对此有明文规定。按照《劳动合同法》第46条第5项的规定，这种情况下的离职餐饮企业应当按照员工的工作年限支付经济补偿。所以说，餐饮企业的用工管理权利是有边界的，一切以法律为准绳，不能胡来！
五、加班费
加班费的问题也很大。餐饮企业的性质决定了加班常态化，员工每天往往要工作十个小时以上，甚至七天无休。《劳动法》规定，劳动者每天工作不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，超过部分算加班并对加班小时数进行限定。据此，餐饮企业普遍违法加班，整个行业如此，你也不能例外。是法律规定有问题还是餐饮企业知法犯法？你能改法律吗？抛开这些不谈，就谈谈实际的吧。你企业加班可以，但你要给足员工加班费呀！你给足了加班费，员工一般也通情达理不会闹你了不是！不给或不按规定标准支付加班费，员工心里骂娘，一言不合就仲裁。
六、辞退女职工
餐饮企业年轻的女员工多，动作麻利好使唤，朝气蓬勃效率高。20多岁正是结婚生子的年纪，有的女员工怀孕后餐饮企业就将其辞退，还美其名曰回家养胎对胎儿好，女职工一想也是啊，还谢谢领导关心呢！殊不知此时餐饮企业已经构成了违法解除劳动合同。《女职工劳动保护特别规定》第5条明文规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动合同或者聘用合同”。如果女职工存在上述情况，餐饮企业还解除劳动合同的，则构成违法解除劳动合同，女职工可以要求餐饮企业支付赔偿金（2N），或者要求餐饮企业继续履行劳动合同并支付争议期间的工资，笔者代理的此类案件，餐饮企业基本上败诉。
以上梳理了餐饮企业经常发生争议且败诉率较高的几个劳动用工风险点，还有些风险点以后写文章梳理。针对北京市餐饮企业劳动用工管理争议多发的现状，笔者建议餐饮企业老板在管理维度上增加法治思维，在用工管理的弱环节查缺补漏，加强管理，少赔钱！若老板们实在忙得没时间，可以每月花三千元聘请法律顾问给您支支招，有病治病，没病还能预防呢。
真心祝愿餐饮企业能提高用工管理水平，防范劳动用工法律风险，少赔钱，多赚钱。
想与笔者交流餐饮企业劳动用工法律风险防范心得的，可拔打电话：134 66332124
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